Mit dem am 27.06.2019 vom Bundestag verabschiedeten zweiten Datenschutzanpassungs- und Umsetzungsgesetz (2. DSAnpUG) werden zahlreiche Gesetze mit den Vorgaben der DS-GVO in Einklang gebracht. Dazu gehören auch Änderungen im BDSG. So wird auch der für die Praxis bedeutsame § 26 BDSG verändert. Bislang bedarf die Einwilligung im Beschäftigungsverhältnis gem. § 26 Abs. 2 S. 3 BDSG der Schriftform. Diese Erfordernis entfällt zukünftig und wird durch die Wörter „hat schriftlich oder elektronisch zu erfolgen“ ersetzt. Somit wird die Einwilligung des Beschäftigten künftig auch in elektronischer Form erteilt werden können, etwa via E-Mail oder der Protokollierung eines Klicks.

Insbesondere im Hinblick auf die zunehmend dezentrale Organisation der Unternehmen (Homeoffice, diverse nationale und internationale Standorte) handelt es sich hierbei tatsächlich um eine Erleichterung für die betroffenen Unternehmen. Auch hierbei sollte jedoch stets das Erfordernis der Möglichkeit zum Nachweis der erteilten Einwilligung berücksichtigt werden (Art. 7 Abs. 1 DS-GVO).

Im Rahmen von Arbeitsverhältnissen wird die zentrale Voraussetzung der Freiwilligkeit von Einwilligungen, aufgrund des Abhängigkeitsverhältnisses in der Beziehung Arbeitgeber–Arbeitnehmer, zumindest aus der Sicht der Aufsichtsbehörden weiterhin kritisch gesehen. Allerdings hat bereits das Bundesarbeitsgericht (BAG, 11.12.2014 – 8 AZR 1010/13, NZA 2015, 604) klargestellt, dass eine freiwillig erteilte Einwilligung auch im Arbeitsverhältnis möglich ist. Arbeitnehmern muss es auch im Rahmen von Beschäftigungsverhältnissen möglich sein frei zu entscheiden, wie sie ihr Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ausüben wollen.

Für die Einwilligung gelten strenge Regeln: Für die Beurteilung der Freiwilligkeit sind insbesondere die im Beschäftigungsverhältnis bestehende Abhängigkeit der beschäftigten Person sowie die Umstände, unter denen die Einwilligung erteilt worden ist, zu berücksichtigen. Freiwilligkeit kann insbesondere vorliegen, wenn für die beschäftigte Person ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Vorteil erreicht wird oder Arbeitgeber und beschäftigte Person gleichgelagerte Interessen verfolgen. Der Arbeitgeber muss die beschäftigte Person über den Zweck der Datenverarbeitung und über ihr Widerrufsrecht in Textform aufklären. Zudem darf nicht der Eindruck erweckt werden, dass beispielsweise der Abschluss des Arbeitsvertrages von der Erteilung der Einwilligung in die Verarbeitung personenbezogener Daten abhängig gemacht würde. Dem steht das „Koppelungsverbot“ aus Artikel 7 Abs. 4 i. V. m. Erwägungsgrund 43 DS-GVO entgegen. Um Missverständnisse auszuschließen, sollte die Einwilligung nicht im Arbeitsvertrag selbst (auch nicht als Anlage zum Arbeitsvertrag), sondern durch eine separate Erklärung in einem eigenständigen Dokument eingeholt werden.

Im Ergebnis ist die Freiwilligkeit der Einwilligung somit einzelfallabhängig zu prüfen. Grundsätzlich gibt es keine Möglichkeit für den Arbeitgeber, die Abgabe einer Einwilligungserklärung durch den Beschäftigten zu erzwingen. Einen Anspruch auf die Einwilligung in die Datenverarbeitung formulieren DS-GVO oder BDSG nicht.

Autor: GS