(GS) Der Beschäftigtendatenschutz stellt Arbeitgeber regelmäßig vor eine Vielzahl von Herausforderungen so auch bei der Gewinnung von Bewerberdaten. In der Praxis sind Arbeitgeber stets bestrebt, möglichst viel über Stellenbewerber herauszufinden, um den freien Arbeitsplatz mit dem am besten geeigneten Kandidaten zu besetzen. Eine Entscheidung wird dabei häufig nicht nur auf Grundlage der Bewerbungsunterlagen und eines persönlichen Eindrucks im Vorstellungsgespräch, sondern häufig auch auf Grund eines Background-Checks im Internet getroffen. Es ist auch möglich, dass sich der potentielle neue Arbeitgeber mit dem ehemaligen Vorgesetzten austauscht oder besondere Auskünfte und Nachweise verlangt. Die Zulässigkeit solcher Recherchen wird jedoch zum einen durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Bewerbers und zum anderen durch den Datenschutz eingeschränkt. An dieser Stelle soll beispielhaft betrachtet werden, inwieweit die Gewinnung von Bewerberdaten im Wege eines Pre-Employment Screening und weiterer spezifischer Anfragen nach Dokumenten seitens des potentiellen Arbeitgebers mit dem deutschen Beschäftigtendatenschutz vereinbar ist.

Pre-Employment Screening

Der Begriff „Pre-Employment Screening“ bezeichnet die Überprüfung der Identität, des Lebenslaufs und des Umfelds eines Bewerbers durch den Arbeitgeber vor einer möglichen Anstellung. Die Screenings können von Unternehmen auf verschiedene Arten durchgeführt werden, so zum Beispiel durch die Einholung von Referenzen bei früheren Arbeitgebern, durch die Recherche in sozialen Medien oder durch die Abfrage verschiedener (internationaler) Datenbanken nach Straftaten oder Einträgen auf Sanktionslisten. Immer größere praktische Bedeutung erhält die Erhebung und Verwertung von personenbezogenen Daten der Bewerber aus öffentlich zugänglichen Quellen. Vor allem das Internet stellt eine geradezu unerschöpfliche Quelle für Informationen dar, um von Bewerbern ein Profil per „Google-Recherche“ zu erstellen. Zum Teil haben die Betroffenen die Informationen dabei selbst ins Internet gestellt, zum Beispiel über soziale Netzwerke wie „Facebook“, „Xing“, „LinkedIn“ oder die Erstellung einer eigenen Website. Zum Teil stammen die Informationen allerdings auch von Dritten, wie zum Beispiel in Zeitungsartikeln, Firmen-Websites ehemaliger Arbeitgeber, Websites von Vereinen bzw. Clubs oder Bewertungsportalen, die Bewertungen für Lehrer, Hochschullehrer oder andere Berufsgruppen öffentlich zugänglich machen. Bei diesen Background-Checks werden regelmäßig personenbezogene Daten i.S.v. Art. 4 Nr. 1 DS-GVO automatisiert verarbeitet. Davon können auch besondere Kategorien personenbezogener Daten wie politische oder religiöse Aktivitäten, private Vorlieben sowie sexuelle Wünsche betroffen sein.

Rechtslage vor dem 25.05.2018

Nach dem BDSG a.F. verneinten Teile der juristischen Literatur die Erforderlichkeit eines Pre-Employment Screening i.R.d. § 32 BDSG a.F. . Als Begründung wird unter anderem angeführt, dass Bewerber im Bewerbungsverfahren zu wahrheitsgemäßen Angaben verpflichtet sind. Auf Grund der mangelnden Erforderlichkeit der Datenverarbeitung i.R.v. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG a.F. verwiesen Teile der Literatur auf den nach überwiegender Ansicht daneben anwendbaren § 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG a.F. als Befugnisnorm. Zulässig war demnach eine Verarbeitung personenbezogener Daten für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke, wenn die Daten öffentlich zugänglich sind. Die Zulässigkeit eines Pre-Employment Screening hing im Ergebnis davon ab, ob die betroffene Person die Daten „allgemein zugänglich“ gemacht hatte und insoweit auf seine Privatsphäre verzichtet sowie sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung demzufolge eingeschränkt werden kann. Gleichzeitig differenzierte die Literatur zwischen sozialen Netzwerken und deren Zweck. Man unterschied zwischen sozialen Netzwerken, die einem rein privaten (z.B. Facebook) oder einem beruflichen Zweck (z.B. XING) dienen. Für die karriereorientierten Netzwerke wurde eine Zulässigkeit der Verarbeitung von Daten bejaht.

Datenschutzrechtliche Zulässigkeit seit dem 25.05.2018

Unter der DS-GVO gilt der Grundsatz der Direkterhebung nicht mehr. Insoweit macht es nunmehr keinen Unterschied, ob die Daten beim Betroffenen selbst oder einem Dritten erhoben werden. Fraglich ist, auf Grundlage welcher Norm seit dem Wirksamwerden der DSGVO und dem Inkrafttreten des BDSG n.F. eine Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke eines Pre-Employment Screening durchgeführt werden kann. Zum Zwecke der Datenverarbeitung im Rahmen des Beschäftigungsverhältnisses ist grundsätzlich § 26 BDSG die einschlägige Rechtsgrundlage. Des Weiteren kommt eine Einwilligung des Bewerbers nach § 26 Abs. 2 BDSG, Art. 4 Nr. 11, Art. 7 DS-GVO in Frage.

Einwilligung des Betroffenen nach § 26 Abs. 2 BDSG, Art. 4 Nr. 11, Art. 7 DSGVO

Die Verarbeitung personenbezogener Daten kann auch mittels einer Einwilligung des Betroffenen legitimiert werden. Die Wirksamkeit der Einwilligung ist jedoch nach Art. 4 Nr. 11, Art. 7 DSGVO, sowie § 26 Abs. 2 BDSG an diverse Voraussetzungen gebunden. Eine Einwilligung muss freiwillig, für den bestimmten Fall und informierter Weise erfolgen. Fraglich ist, ob diese Voraussetzungen auch im Rahmen des Pre-Employment Screening erfüllt werden können. Als besonders problematisch sind hier die Voraussetzungen der Freiwilligkeit, die Abgabe der Einwilligung für den bestimmten Fall sowie die Informiertheit zu nennen. Zusätzlich muss die Einwilligung vor Verarbeitung der personenbezogenen Daten erfolgen, eine nachträgliche Genehmigung des Betroffenen heilt den Gesetzesverstoß nicht.

Nach § 26 Abs. 2 BDSG ist das Einholen einer Einwilligung im Beschäftigungskontext zwar grundsätzlich möglich. Es ist aber für die Beurteilung der Freiwilligkeit die im Beschäftigungsverhältnis bestehende Abhängigkeit und das Machtgefälle zu Lasten des Beschäftigten zu berücksichtigen. In der Regel wiegt für den Beschäftigten der Verlust des Arbeitsplatzes schwerer, als für den Arbeitgeber der Verlust eines Arbeitnehmers. Gleiches kann auch für die Bewerbersituation angenommen werden, in der ein ähnliches Ungleichgewicht besteht.

Die Einwilligung zum Pre-Employment Screening sollte daher mit großer Zurückhaltung angewendet werden. Im Einzelfall kann eine Einwilligung zulässig sein, solange dem Bewerber eine echte Wahlmöglichkeit bleibt, die Einwilligung unabhängig von anderen Dienstleistungen bzw. Verträgen steht und keine negativen Folgen bei Nichterteilung entstehen. Darüber hinaus sollten die Voraussetzungen der Einwilligung des Bewerbers genau geprüft werden, um sicherzustellen, dass diese freiwillig, für einen bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegeben wird. Besondere Risiken der Einwilligung ergeben sich zudem daraus, dass im Fall ihrer Unwirksamkeit nach Auffassung der DSK keine weitere Rechtsgrundlage zur Legitimierung der Verarbeitung herangezogen werden kann und die Einwilligung frei widerruflich ist (Art. 7 Abs. 3 S. 1 DS-GVO). Die Rechtsgrundlage für die Verarbeitung der personenbezogenen Daten würde somit zu dem Zeitpunkt entfallen, sobald die betroffene Person seine Einwilligung widerruft.

Datenverarbeitung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses, § 26 BDSG

Für die Zulässigkeit der Datenverarbeitung nach § 26 BDSG muss die Datenerhebung für die Begründung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich sein. Für eine Erforderlichkeit der Datenverarbeitung spricht, dass sich Unternehmen und Arbeitgeber teils über Jahre an Mitarbeiter binden und in diesem Zusammenhang dem Arbeitnehmer verantwortungsvolle Tätigkeiten übertragen. Gleichzeitig ist der Bewerber, den im Internet veröffentlichen Daten auch nicht komplett schutzlos ausgeliefert. Zum einen werden die Daten zu einem Großteil eigenhändig in den sozialen Netzwerken zur Verfügung gestellt. Zum anderen kann gegen die Suchmaschinen ein Löschungsanspruch bei falschen Suchergebnissen bestehen. Gleichwohl müsste sich der Bewerber insbesondere in zeitlicher Hinsicht auf die Bearbeitung durch den Anbieter verlassen. Im konkreten Fall der Anbahnung eines Vertragsverhältnisses, werden Löschung und Berichtigung für die betroffene Person zu spät kommen. Im Übrigen muss sich der Arbeitgeber nicht auf weniger effiziente Mittel einlassen. Die Interessen des Arbeitgebers an der Datenverarbeitung und die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer sollten sorgfältig abgewogen werden und die beiden Interessen so weit wie möglich berücksichtigt werden. Bei der Auslegung des Begriffs der Erforderlichkeit ist auch Erwägungsgrund 47 DS-GVO zu beachten, welcher die Betrugsprävention als berechtigtes Interesse des Verantwortlichen anführt.

Über die Recherchen hinaus dürfen keine weitergehenden Erkenntnisse gewonnen werden, als über das durch die Rechtsprechung bereits konkretisierte Fragerecht des Arbeitgebers erhoben werden können. Das Bundesarbeitsgericht hat im Laufe seiner Judikatur gewisse Voraussetzungen aufgestellt, nach denen sich die Zulässigkeit der Fragen im Vorstellungsgespräch bemessen. Danach sind grundsätzlich nur solche Fragen gerechtfertigt, an deren wahrheitsgemäßer Beantwortung ein schutzwürdiges Interesse besteht und die in einem sachlichen und inneren Zusammenhang mit dem angestrebten Arbeitsplatz stehen. Das ist dann anzunehmen, wenn deren Beantwortung für die in Frage stehende Tätigkeit von Bedeutung ist. Im Übrigen erleichtert Art. 9 Abs. 2 lit. e DS-GVO die Verarbeitung besonderer Arten personenbezogener Daten, die der Betroffene offenkundig öffentlich gemacht hat. Diese vereinfachte Erlaubnis zur Datenverarbeitung wird aber auch ansonsten bei Anwendung der Interessenabwägungsklausel des Art. 6 Absatz 1 lit. f DS-GVO zu Gunsten des Arbeitgebers herangezogen werden können. Wenn eine Veröffentlichung von Daten durch die betroffene Person selbst, ihre schutzwürdigen Interessen bei besonderen Kategorien personenbezogener Daten gegenüber einer Kenntnisnahme zurücktreten lässt, dann muss dies erst recht auch für nicht-sensible Daten gelten. Allerdings muss die Datenverarbeitung für die arbeitsvertragliche Beziehung auch relevant sein. Eine Einschränkung muss für Daten gelten, die von Dritten veröffentlicht wurden, da diese nicht durch die betroffene Person legitimiert wurden und die Richtigkeit der Daten nicht gewährleistet werden kann.

Die Verarbeitung von Daten eines Bewerbers im Wege des Pre-Employment Screening kann somit unter den genannten Voraussetzungen und Einschränkungen auf Grundlage einer Einwilligung gemäß § 26 Abs. 2 BDSG, Art. 4 Nr. 11, Art. 7 DS-GVO und nach § 26 Abs. 1 BDSG erfolgen.

Erkundigung beim bisherigen Arbeitgeber

Von großer praktischer Bedeutung ist des Weiteren die Einholung von Informationen über den Bewerber beim bisherigen Arbeitgeber. Gerade in dem Fall, dass das frühere Arbeitsverhältnis im Streit beendet wurde, könnte eine solche Erkundigung eine Bewerbung aussichtslos machen. Das BAG hat die Erteilung von Auskünften ehemaliger Arbeitgeber des Bewerbers gegenüber dem potentiellen neuen Arbeitgeber in einer älteren Entscheidung grundsätzlich für zulässig erachtet. Dies gilt allerdings nicht, bei einem noch bestehenden Arbeitsverhältnis, sondern nur bei gekündigten Arbeitsverhältnissen. Dieser Ansicht widersprechen allerdings Teile der rechtswissenschaftlichen Literatur. Im Regelfall wird es an der Erforderlichkeit der Datenverarbeitung gemäß § 26 Abs. 1 BDSG fehlen, da die Daten auch direkt beim Bewerber erfragt werden können. Des Weiteren wird in Frage gestellt, ob eine Einwilligung des Bewerbers die Anfrage beim ehemaligen Arbeitgeber rechtfertigen kann. Geht es um Arbeitszeugnisse eines alten Arbeitgebers, wird der Bewerber sie regelmäßig im Bewerbungsverfahren vorlegen. Es kann dem einstellenden Arbeitgeber also lediglich um zusätzliche Informationen zum Bewerber gehen, die im Arbeitszeugnis keinen Ausdruck gefunden haben. Einer solchen Einwilligung wird es aber an der erforderlichen Freiwilligkeit fehlen, da ein Bewerber, der die Einwilligung verweigert, befürchten muss, im Bewerbungsverfahren nicht weiter berücksichtigt zu werden. Eine Verarbeitung der Daten aufgrund einer Einwilligung des Bewerbers gemäß Einwilligung Art. 7 Abs. 3 und § 26 Abs. 2 BDSG ist somit ausgeschlossen. Dieser kritischen Sicht des Fragerechts des potentiellen Arbeitgebers gegenüber ehemaligen Arbeitgebern ist zu folgen. Rückfragen müssen als unzulässig betrachtet werden, da ein sehr hohes Risiko besteht, dass in einem solchen Gespräch auch für die ausgeschriebene Stelle irrelevante Informationen preisgegeben werden. Der neue Arbeitgeber kann im Falle von Zweifeln den Bewerber direkt zu Unklarheiten im Lebenslauf befragen und sich gegebenenfalls weitere Nachweise und Zertifikate vorlegen lassen. Grundsätzlich sollten Unternehmen auf Nachfragen bei ehemaligen Arbeitgebern somit verzichten.

Fazit

Als Rechtsgrundlage für ein Pre-Employment Screening kommen § 26 Abs. 1 BDSG zum Zwecke der Anbahnung des Beschäftigungsverhältnisses oder die Einwilligung des Betroffenen in Betracht.  Hierbei ist allerdings Vorsicht geboten, denn die vom Bewerber allgemein zugänglich gemachten Daten dürfen nur zur Entscheidungsfindung verwendet werden, sofern keine schützenswerten Interessen des Bewerbers damit unvereinbar sind. Aus datenschutzrechtlicher Sicht empfiehlt es sich, lediglich die vorgesehenen Karriereportale wie XING oder LinkedIn für ein Pre-Employment Screening zu nutzen. Zusätzlich spricht für die Nutzung der Karriereportale, dass sich ihre Nutzer dort gerade auch für Arbeitgeber und Geschäftspartner präsentieren. Eine bedeutende Richtschnur bei der Verwendung von Bewerberdaten sind die Maßstäbe des Fragerechts des Arbeitgebers im Bewerbungsgespräch. Personalverantwortliche dürfen die gesetzlichen Wertungen nicht dadurch umgehen, dass sie sich solche Fragen, die sie im Vorstellungsgespräch nicht stellen dürfen, im Wege einer Internetrecherche selbst beantworten. Rückfragen des potentiellen Arbeitgebers bei ehemaligen Arbeitgebern müssen als unzulässig betrachtet werden. Der neue Arbeitgeber kann im Falle von Zweifeln an den Angaben des Bewerbers diesen direkt um zusätzliche Nachweise und Aufklärung offener Fragen bitten.